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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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嫖宿幼女罪:立法之轻率,废除之艰难   

2015-08-25 13:02:43|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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嫖宿幼女罪:立法之轻率,废除之艰难


在昨天的全国人大常委会会议上,全国人大法律委员会主任委员乔晓阳就刑法修正案(九)草案三审稿向全国人大常委会作了说明。乔晓阳说,有关方面不断提出取消嫖宿幼女罪,法律委员会经研究,建议全国人大常委会采纳该意见,取消该罪名,对这类行为可适用刑法第236条关于奸淫幼女的以强奸论,从重处罚的规定。

按照立法惯例,修订法律到了由法律委员会就草案向人大常委会作说明的程度,一般离正式成为法律也就一步之遥了,已经可以肯定地说,嫖宿幼女罪废除在即。这可是经历了漫长的7年呼吁,才有的这一结果;而当初产生这一立法,却仿佛在一霎那间完成,极其轻率。


嫖宿幼女罪:立法之轻率,废除之艰难 - 刘昌松 - 刘昌松的博客

 

嫖宿幼女罪产生之轻率


我国现行刑法通称1997年刑法,它是对1979年刑法的大幅度修订而来(后者只有192条,前者则有452条)。1979年刑法只规定了强奸罪,未规定嫖宿幼女罪。当年刑法第139条是这样规定的:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3以上10下有期徒刑。//奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚。//犯前两款罪,情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。//二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。”

该条第一款规定了强奸罪一般情节的处罚,第二款规定了奸淫幼女罪一般情节的处罚;第三款是对强奸罪和奸淫幼女罪加重情节的处罚规定;第四款是对轮奸处刑的规定。当时立法水平较低,本应直接规定“二人以上轮奸的,从重处罚”,却规定得啰里巴嗦;且法定刑仍只在3-10年之间从稍重一点来处罚,而未升格为10年以上至死刑的法定刑幅度。

1979年刑法一出台即开始了修订,经历了15年漫长的修订历程,这期间调整形成了若干份刑法修订征求意见稿,但是,直到199612月和19972月两次提交全国人大常委会审议的一审稿、二审稿,都没有将嫖宿幼女罪独立成罪,直到19973月全国人大召开会议,审议刑法修订草案三审稿,这次的三审稿中才突然出现了嫖宿幼女罪单独成罪的规定,并获得了这次会议的通过,形成了法律(即1997年刑法)。

1997年刑法关于强奸罪也有很多细化,对轮奸的处罚态度也发生了变化,其立法水平也有很大的提高。

1997年刑法第236条关于强奸罪是这样规定的:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。//奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。//强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”可见,轮奸的法定刑升格为10年以上至死刑了,而且并列情节增加到5种,立法语言也进步了。

规定了嫖宿幼女罪的第360条是这样的:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的【传播性病罪】,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。//嫖宿不满十四周岁的幼女的【嫖宿幼女罪】,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这就是刑法修订三审稿中才出现的那个样子,且当即获得了通过。

强奸妇女、奸淫幼女之犯罪,是规定在侵犯公民人身权利罪一章的,而嫖宿幼女罪则是规定在妨害社会管理秩序罪一章的,其立法逻辑是,卖淫、嫖娼不是罪,但通过卖淫嫖娼故意传播性病是罪;嫖宿女子不是罪,但嫖宿幼女是罪,是严重妨害社会管理秩序的行为,侵犯幼女人身权是其次。

1979年刑法本身和之后若干稿刑法大修的修订草案均未出现嫖宿幼女罪,只是在最后三审稿中才突然出现,且一出现即通过了,可见该罪的出台是在理论上没有充分展开研究的产物,难怪该条款在逻辑上存在诸多问题(后述)。我敢说,若嫖宿幼女罪条款在修订草案征求意见稿或者在后面的一审稿或二审稿中即公布出来,从而接受众多专家学者的研究评判,诸多问题都会被发现,正式的法律根本出现不了该罪。当时全国人大三审刑法草案就是要通过该法律案,且大会议题很多,三审稿中突然出现这一条款,形成不了真正意义的讨论,就蒙混过关了。

著名刑法学者高暄铭在一本专著中简要地回顾了这一罪种的产生经历,我在括号里加点批注。他写道:

嫖宿幼女罪原系199194日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款规定的犯罪,该款规定:“嫖宿不满十四岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”(注:在这里,对幼女污名化的嫖宿幼女一词已经出现,祸根从此埋下,但处罚上未含糊,直接规定按强奸罪处罚,同强奸罪之间的规定是协调的)在刑法修订研拟中,立法工作机关曾经上述规定直接移植进199688日的刑法分则修改草稿及其以后的一些稿本中(注:直接移植,当然还是规定按强奸罪处罚)。到了199612月中旬的修订草案,立法机关为此款规定的立法用语做了微调,即将之前依照强奸罪的规定处罚的表述修改为依照强奸罪“定罪处罚”(注:到此时也还是规定“按强奸罪定罪处罚”)。后来考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为,与强奸罪中的受害者相比,两者是有一定区别的,对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当,故在1997313日的刑法修订草案第360条第2款中,立法机关对此罪规定了独立的法定刑,即:“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”(注:请注意,所谓“后来”落实到文本上,也就是1997313日刑法修订草案,此时全国人大会议正在召开,这正是刑法修订草案三审稿。此前199612月和19972月两次提交全国人大常委会审议的一审稿、二审稿,这一款都只是“嫖宿不满十四岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定定罪处罚。现在草案三审稿中突然出现了独立的法定刑,也就单独成罪了)这一写法最后就成为1997年《刑法》第360条第2款。(注:诸位留意一下,现行刑法即1997年刑法的法律文本,其标题下方一般都注明, 1997314日全国人大八届五次会议通过,而出现嫖宿幼女罪独立成罪的草案文本是在1997313日刑法修订草案中才出现的,只有一天时间,要审议刑法452个条文,这一点细微的改动,就像一只蚂蚁在一个大房子里,代表委员们根本就没有注意到它的存在——臭名昭著的该条文就这样产生了!)


嫖宿幼女罪废除之艰难


2007年贵州习水发生多名官员参与嫖宿幼女案,后经过媒体曝光,嫖宿幼女之罪名引起了舆论的广泛而持续关注,海南万宁小学校长嫖宿幼女案、陕西略阳嫖宿幼女案,等等,不断持续上映,“废除嫖宿幼女罪,并回强奸罪”的呼声一直不绝于耳,以至于每年全国两会上的焦点议题中,都少不了“嫖宿幼女罪”。

尽管如此,2009年的刑法修正案(七)、2011年的刑法修正案(八)之立法都有机会废除该条款,但均未触碰这个罪名;最高法院2013年底甚至公开表态“完全赞成废除嫖宿幼女罪”,而201411月份刑法修正案(九)草案的一审稿、20157月份的二审稿也未涉及“嫖宿幼女罪”,使得诸多关注该罪废除的朋友非常气愤和绝望。现在突然曝出三审稿加进删除嫖宿幼女罪的规定,反弄得人们有点意外惊喜似的。

有今天有即将废除这一结果的到来,民意当然是基础,但有些关键人物的作用也不可忽视,例如中国社科院刘白驹、全国妇联原副主席甄砚、中华女子学院教授孙晓梅等作为“两会”的代表、委员,都曾提交相关的议案、提案,位高权重的全国人大常委会副委员长、全国妇联主席沈跃跃和全国人大内司委主任委员马馼等,也在立法机构多次发声,起了重要作用。

为何要强烈要求废除嫖宿幼女罪?其理由主要有三点:一是嫖宿幼女罪与强奸罪在逻辑上不具有同一性,后罪认为幼女无性同意权,无论幼女是否同意,与其发生性关系,一律成立强奸;前罪又认为幼女有性同意权了,不按强奸论处了(不是强奸,当然就是和奸,幼女即有性同意权了);二是含有嫖宿对象为卖淫幼女的意思,对幼女进行了污名化的立法伤害;三是不利于严厉打击性侵幼女的犯罪行为,因为强奸三名以上幼女最高可判处死刑,而嫖宿三名以上幼女,最高只能判处有期徒刑15年。

这样明显的问题立法,为什么废除起来那么艰难?我认为,原因可能很多,但触碰嫖宿幼女罪的很少是普通百姓,而多为有特殊变态嗜好的官员和权贵,这些人在立法上有话语权,是一个不可忽视的重要因素。他们偏好这一罪名,因为嫖宿幼女哪怕嫖宿再多幼女,万一被发现了,大不了处有期徒刑15年,没有死刑的风险;所戴的帽子也只是嫖娼,只是嫖娼的对象为幼女,而不戴上强奸的帽子。在有些人的观点里,“嫖娼”算不上什么问题,甚至还会成为炫耀的资本,而“强奸”是十足的恶名。

这次全国人大常委会对刑法修正案(九)草案的审议属于三审。我国人大立法借鉴西方议会“三读通过”的做法,多数法律案或修订法律案要上三次常委会审议才获通过。第一次审议时,法律草案一审稿在全国人大常委会亮相,每位委员人手一册,初步议一议,最后汇总形成二审稿;第二次审议为深度审议,广泛开展讨论,提出增删、修改、调整和补充的意见,形成三审稿;第三次审议一般仅个别地方象征性地动一动,即交付表决通过,形成正式法律。

也就是说,按照一般“三读通过”来处理,这一次刑法修正案(九)马上就要进行表决通过了。如果真是这样,那么废除刑法嫖宿幼女罪之修订立法,就不是三读通过,而是一读通过了。历史就有这么惊人的相似和巧合,当初嫖宿幼女罪写进刑法修订草案最后一稿当即表决通过了,现在又是这种状况,也算是一种前后照应吧。

当然,这次全国人大常委会若未表决通过包含废除嫖宿幼女罪的刑法修正案(九)也不奇怪,若法律草案相关条文争议很大,立法机构四读、五读才通过的,也有先例,相反立法机构和社会已形成高度共识的立法草案一读通过的也存在。但不管刑法修正案(九)是四读、五读、六读通过,三审稿中写进废除嫖宿幼女罪的条文,估计拿不下来了,谁敢冒这个骂名呢,它的通过是铁定的!

 

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