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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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“替考不一律入刑”体现了刑法谦抑性  

2015-06-27 13:02:35|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“替考不一律入刑”体现了刑法谦抑性


新京报约稿,载该报2015年6月27日观察家栏目


近日,刑法修正案(九)草案二审稿提请第十二届全国人大常委会第十五次会议审议。草案对新增的“替考罪”调整了处罚范围,明确考试范围是“法律规定的国家考试”。据此,在高考等十几种考试中替考将受刑事处罚,而英语四六级等部门规章、文件设立的考试,不在“替考罪”的范围。


“替考不一律入刑”体现了刑法谦抑性 - 刘昌松 - 刘昌松的博客


这实际上摒弃了之前一审稿中,法律法规和部门规章设定的所有国家级考试,“替考一律入刑”的立法观念,保持了动用国家刑罚之利器的高度克制和理性,体现了刑法的谦抑性原则,值得肯定。

所谓刑法的谦抑性原则,是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果,只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。换言之,刑罚是一把双刃剑,用之不当,国家和人民会两受其害,因而某种违反法秩序的行为,若利用行政处分、行政处罚的方法足以遏制该行为,就不必动用刑事手段,不必入刑。

以前刑法修正案的立法过程中,在保持刑法谦抑性方面,即有很好的范例。刑法修正案(六)草案曾规定了“非法鉴定胎儿性别罪”,后考虑到《人口与计划生育法》中已经规定,利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,情节严重的,由原发证机关吊销执业证书。立法者最后认识到,一名执业医师为他人非法鉴定胎儿性别,若受到吊销医师执业证书的处罚,便砸了其行医职业之饭碗,只要该规定执行严格,便足以遏制医师从事该违法行为,不必入刑。故2006年全国人大常委会通过的刑法修正案(六),非法鉴定胎儿性别罪”被删除。

回到“替考”是否应当入刑,同样也应考虑其他手段是否足够有效。实践证明,这些年的高考、考研等重大考试中,替考者或被替考者依有关规定只有考试成绩作废、若干年不得参加相关考试或最重受到开除学籍的处分等后果,这同其作弊成功所带来的巨大利益相比,不足以遏制这种行为,才导致替考事件屡屡发生。现在社会各界已经形成共识,替考以及比替考更严重的组织替考行为,确有“入刑”的必要。因此刑法修正案(九)一审稿规定,“在国家规定的考试中,组织考生作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。……代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

问题是,国家法律法规、部门规章所涉及到的国家考试有200多种,并不是每种考试都像高考、考研、司考、注会等考试对个人前途、命运有那么重大的影响,国家考试中“替考一律入刑”便失之过宽,有违刑法的谦抑性;二次审议时将其限定为“法律规定的国家考试”之范围中“替考”才入刑,好钢用在刀刃上,刑法的谦抑性原则得到了很好的体现,值得点赞。

所谓法律规定的国家考试,是指全国人大及其常委会在其制定的有关法律中明文规定了这种考试。例如全国人大常委会通过的《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公证法》分别规定,担任法官、检察官、律师、公证员,应当具备的资格条件之一是“通过国家司法考试”,司法考试便是法律规定的国家考试。再比如,《高等教育法》规定,高级中等教育毕业或者具有同等学历的,经考试合格,由实施相应学历教育的高等学校录取,取得专科生或者本科生入学资格。该法规定的考试,即通常所称的“高考”,也是法律规定的国家考试。

所谓部门规章规定的国家考试,是指国务院主管部门通过部门规章规定的国家考试。例如教育部通过《大学英语课程教学要求(试行)、《全国大学英语四、六级考试改革方案(试行)》规定了大学英语四、六级考试是一种为教学服务的标准化考试。英语四六级考试便是部门规章规定的在全国通行的国家考试。

法律规定的国家考试,是国家考试中最为重要的部分,该类考试中的替考“一律入刑”是最为紧迫和必要的。当然,有些考试只是部门规章设定(像英语四六级考试),却对个人的前途和命运影响很大,由于处罚力度小,替考发案率很高,似也有入刑的必要。因此,非法律规定的考试中的替考“一律不入刑”,刑法是否失之过严,还值得商榷。

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