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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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邛崃“嫖幼”变“强奸”,现在喝彩还太早  

2014-01-04 13:01:05|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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邛崃“嫖幼”变“强奸”,现在喝彩还太早

 

我虽然极力主张彻底废除嫖宿幼女罪,为此在报纸上发表了多篇短评,也发表了不少长篇博文。我认为,将嫖宿幼女罪直接并回强奸罪即可,不要对其进行任何意义上的修修补补。我有三点理由:一是嫖宿幼女罪将幼女当妓女,对幼女进行了污名化,是立法伤害;二是刑法不应一会认为幼女没有性同意权,一会儿又有了性同意权,那是立法精神分裂;三是刑法不能以嫖宿幼女罪为官员强奸幼女盖上遮羞布提供便利,那是立法为权贵留后路。

但在刑法未废除嫖宿幼女罪的情形下,四川邛崃检察院认为“只要是明知或者应当明知未满14周岁的幼女,与其发生性关系,均应认定为强奸罪”,对完全成立嫖宿幼女罪的“二杨”认定为强奸罪的做法,虽然主观愿意非常好,但因违反罪刑法定原则,肯定会被法院的裁判所否定,最终只能沦为哗众取宠的一段笑料,我预测在此。

 

  四川邛崃的龚某和杨某因控小兰等3名女孩卖淫(其中小兰为13岁),被警方以组织卖淫罪抓获。随着侦查的深入,曾经嫖宿过小兰的中年男子杨某庆、杨某忠也以嫖宿幼女罪被捕。近日,邛崃市检察院将杨某庆、杨某忠涉嫌强奸罪而不再是嫖宿幼女罪向法院提起公诉据称这是全国首例嫖幼变强奸起诉的案件。(1月3日《成都商报》)

该案报道后,舆论好评如潮,认为司法机关终于率先擎起了废除嫖幼罪的大旗。甚至有网友指出,邛崃司法机关如此振臂一呼,全国的司法机关群起响应,如法炮制今后只要明知是幼女而进行了“嫖宿将会一律以强奸罪追究。如此这般,就算刑法上没有废除嫖幼罪,实践中也名存实亡了。

我只能说,这种想法太天真了——别说该案如此定性,只是一个基层检察院的所为,受理案件的基层法院是否也以强奸罪判处还是疑问;即使后来邛崃市法院确以强奸罪判处了该案,还存在“二杨”对一审定性不服提起上诉的问题,成都中院在终审时是否会改变罪名,也是疑问;就算成都中院也以强奸罪裁判了,而我国是制定法而不是判例法国家,成都两级法院所作的判决,对其他地区的法院并无约束力,即没有效仿的义务;即使我国真如英美等国一样,是判例法国家,奉行遵循先例的原则,而裁判成例也仅对本院和下级法院有约束力,本案的作用也十分有限。

这几年来,官员以嫖客的身份同幼女发生性关系不幸被舆论盯住的现象时有发生,这些官员都不希望将“强奸罪”的帽子戴在自己头上,法院最后大都顺乎“官意”,以嫖幼罪判处了。人们对嫖幼罪给予很大的关注,多与此有关,以至于人们甚至认为该罪就是专门为官员设置的。甚至有人这样质问司法机关:要是普通百姓也以嫖客的身份同幼女发生性关系,你们还会以嫖幼罪为他们开脱吗?恐怕会定强奸罪吧!不幸的是,本案中的“二杨”恰恰就是普通百姓“嫖幼”了,恰恰又被定强奸罪了。反过来想,如果“二杨”是当地的官员,在其行为完全符合嫖幼罪的构成要件时,邛崃检察院还愿意在“嫖幼变强奸起诉”上当全国第一个吃螃蟹的人吗?这也很是疑问。

在我看来,问题的关键还不在此,而是在处理刑事案件上,实践中真能突破法律的规定,跑到法律的前面去吗?真这样做,还符合我们正在追求的法治原则和精神吗?

答案当然是否定的,因为这样做违背罪刑法定原则。而罪刑法定原则是刑法领域的帝王原则,是法治原则在刑事领域的核心表现,是刑法的基本精神所在。这在法律界已成共识。罪刑法定原则的经典表述是,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。它是对封建时代罪刑擅断(想判何罪判何罪,想处何刑处何刑)之人治做法的根本性否定。

罪刑法定原则中的“法”,只能是最高国家权力机关代表人民的意志所制定的刑法。某种行为成立何种罪,处多重的刑,都只能由法律说了算,而不是某个人(尤其是领导人)或某种人(包括法官)说了算。在当代,哪怕是判例法国家,在刑法领域也都实行制定法而不是判例法。只有依法制定并公布的刑法,才是法官定罪量刑的最高上帝。司法解释也只能解释刑法,而不能创制刑法。成文的公开的刑法,限制着国家动刑的权力,保障着行为人的利益,让触犯刑律者对定何罪和处以何刑有一个合理的预期,这理论上称国民预测可能性。

因此,在刑法还保留着嫖幼罪时,司法解释当然不能宣布废除嫖幼罪,也不能篡改嫖幼罪的构成要件。如果某人的行为符合嫖幼罪的构成要件,他有权期待法律只给他这个罪名下的惩罚,而不是转用一个更重的强奸罪名,这是罪刑法定原则之国民预测可能性的要求。如果说,在处理不涉及生命关天(死刑)、自由关天(无期、有期)之民事法律关系上,法院可以适当地突破一下法律,那么在刑法领域,司法实践突破制定法的规定,一定会让法治倒退到罪刑擅断的人治水平,同法治的要求格格不入。

解释刑法,只能在刑法条文之文意所能包涵的范围进行适当地扩大或限缩,否则即侵犯了立法权,违背了罪刑法定原则。因此,新近生效的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,在解释刑法时即非常谨慎,在不违背刑法关于强奸罪的立法本意、在刑法未废除嫖幼罪的现状下,它大大限缩了嫖幼罪的适用范围,这是合适的。它规定:“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”(邛崃案主要引用该规定)

该解释实际上对嫖幼罪作了两层限制,第一层限制是,幼女本身不是在卖淫场所从事卖淫活动的“幼女”,行为人以金钱等方式引诱幼女,同幼女发生性关系,此时,即使幼女“同意”,行为人也支付了所谓的“嫖资”,也不能以嫖幼罪处理(这在过去容易被法院认定为嫖幼罪);第二层限制是,行为人知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫,即使行为人未再行实施强迫行为,幼女发生性关系的,也是强奸。贵州习水官员参与嫖幼罪案即属于这种类型。那起案件中的幼女明显被强迫卖淫,幼女见到“嫖客”官员时,身子还在瑟瑟发抖,脸上挂着眼珠,“嫖客”官员确实未再有暴力,也支付了所谓的“嫖资”,对幼女实施了奸淫,最后在全国人民的一片愤怒声讨之中,法院依然以嫖幼罪对官员等进行了判处。著名的刑法学者陈兴良教授还专门为此撰文为法院辩解,称“幼女被强迫卖淫,行为人虽然明知幼女被强迫卖淫,但只要没有实施当场的强迫行为,也构成嫖宿幼女罪”。我当时即对陈教授的观点表示了强烈的反对,认为这曲解了刑法。按现在的司法解释,习水的官员当然应判强奸罪了,但当时没有司法解释,只要法官正确解释刑法,也可对习水官员判处强奸罪。

因此,我认为,司法解释并没有废除嫖幼罪,但大大压缩了嫖幼罪可能被滥用的空间。像主动向成年人卖淫,或在卖淫场所兴高采烈地向成年人卖淫,哪怕成年人明知其是幼女而“嫖宿”了,还只能定嫖宿幼女罪。本案中,邛崃“二杨”同小兰发生性关系,是完全以嫖客的心态实施的,若小兰不是被强迫卖淫的,或者虽是被强迫卖淫,但二杨根据当时的情况,确实不知道或者应当知道小兰被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,即不符合司法解释规定的情形,也只能定嫖宿幼女罪,而不能因为最高法院对全国人大代表进行回复时(去年7月回复的,而是报道所称的去年12)明确表示,完全赞成废除嫖宿幼女罪,你邛崃司法机关就认为“只要是明知或者应当明知未满14周岁的幼女,与其发生性关系,均应认定为强奸罪”——因为最高法院给人大代表的回复不是司法解释,不能认为最高法院不反对废除嫖宿幼女罪,你就敢当第一个“废除嫖宿幼女罪”的检察机关了!

尽管我恨不能在立法上立即废除嫖宿幼女罪,但我认为,邛崃检察院当“废除嫖宿幼女罪”第一个吃螃蟹的检察机关,只会有哗众取宠的效果,邛崃市法院最终定会以嫖宿幼女罪判处“二杨”,因为这恰恰是法治的要求。不信?你就走着瞧吧!

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