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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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嫖幼罪并回强奸罪,是消除立法瑕疵的唯一选择   

2013-10-25 13:01:05|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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嫖幼罪并回强奸罪,是消除立法瑕疵的唯一选择

   【按】这是我去年6月28日的一篇博文,我现在仍是这个观点。现在,最高法院等四部门联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确规定,“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”这是一个很大的进步,防止司法机关为包庇权势人,只要“花钱”就是“嫖宿”以狠狠一击。虽没有废除嫖宿幼女罪(司法解释无权废除立法规定),但向废除大大迈进了一步。

    最近一期《南方周末》,用一个完整的版面对《存废之争:民间热、业界冷  嫖宿幼女罪被指“恶法”有点冤》,对社会各方面对嫖宿幼女罪的存废的各种观点,进行了综合报道。(2012614日《南方周末》第A6http://news.sohu.com/20120615/n345715628.shtml

    笔者相信,1997年刑法增设嫖宿幼女罪的初衷,确为严厉打击“嫖幼”行为,两点佐证很有力:嫖宿非幼女不是罪,嫖宿幼女才是罪;一般强奸罪(包括奸淫幼女型强奸罪)的起点刑为3年,嫖宿幼女罪的起点刑则为5年。笔者也同意陈兴良等专家学者的意见,不带任何强迫手段地同幼女进行性交易,包括多次交易或者同多名幼女交易,一般应按嫖宿幼女罪处理,这是罪刑法定原则的要求。不能因为嫖宿幼女罪的最高刑没有死刑,而为判处死刑,就将多次同一名幼女性交易或同多名幼女性交易的行为,认定为强奸罪,这违背了罪刑法定原则中,国民预测可能性原理的基本要求。

    本来想严打,结果却导致放纵,这可能是立法者始料未及的。换一个角度便可以说,当初立法规定嫖宿幼女罪本身,即有严重考虑不周的瑕疵。主要瑕疵有以下三点。

    一是立法上存在人格分离的情况。在强奸罪中,幼女没有性承诺能力,同幼女自愿发生性行为,以强奸罪从重处罚;在嫖宿幼女罪中,幼女又有了一定的性承诺能力,能够成为“嫖宿”的对象。这严重违反了形式思维中应遵守同一律的逻辑要求。

    二是法律上给幼女戴上了“雏妓”的帽子,是一种典型的立法伤害。与“嫖宿”相对应的是“卖淫”,法律上肯定幼女为“嫖宿”对象,实际上就是给受害幼女戴上了“卖淫幼女”( 雏妓)的帽子。立法伤害是一种千万倍于个案侵害的伤害。

    三是立法本想严打,实际上却可能表现为放纵。不可否认,对于偶有一次两次完全“自愿”与幼女一人进行性交易的行为人,适用嫖宿幼女罪处罚,确有严打的效果;但对于三次以上、同幼女三人以上进行性交易的行为人,再适用嫖宿幼女罪,恐怕就不是严打而是放纵了。例如某人先后分别同一名幼女进行10次性交易,或者先后同10名幼女、每名幼女一次进行性交易,这在刑法理论上称为连续犯。而连续犯,一般按一罪从重处罚,而按嫖宿幼女罪从最重,也只能判处有期徒刑15年。

    当然,对于连续犯,理论上还有一种观点,即法律没有禁止同种数罪进行并罚,也可以按数罪并罚来处理,这不违反罪刑法定原则,也体现了罪刑相适应原则的要求。由于行为人的每一次嫖幼行为都成立犯罪,可以按10个嫖幼女罪进行并罚。可是,就算定10个(甚至100个)嫖宿幼女罪,每个罪都顶格判处15年有期徒刑,依数罪并罚的原则和计算方法,最高也只能合并执行有期徒刑25年,而不能判处无期徒刑或者死刑;而都按强奸罪处理,是存在判处无期徒刑或者死刑可能的。

    周光权教授说,目前社会上其实已提出了两种可能的解决方案,一种是保留嫖宿幼女罪,如果嫖宿情节严重的,以强奸罪的从重情节论处(请注意,现在才提出这种方案),最严重的可能判处无期或者死刑。这一方案的优点是,对现行法律不用改动,就可以部分满足公众对于“乱世用重典”的渴求。

    不可否认,这种方案也有刑法理论依据,即法条竞合。所谓法条竞合,是指一种行为同时符合刑法数个法条所规定的犯罪构成,只能适用其中一个法条而排除适用其他法条的情况。刑法第236条规定的强奸罪和第360条规定的嫖宿幼女罪之间,即存在法条竞合(重合)的情况。在这种情况下,规定强奸罪的法条为一般法条,规定嫖宿幼女罪的法条为特别法条。一般情况下,适用特别法优于一般法的原则,因为法律在规定了一般情况后,又规定了特别情况,对特别情况有特别的态度;特殊情况下,在法律未规定竞合时禁止适用一般法(在一般法条中没有“本法另有规定的除外”的规定),适用重法优于轻法的原则,以体现罪刑相适应原则的要求。

    但笔者认为,如此适用,法律文本可以不变,但需要全国人大常委会作出立法解释,或者最高法院作出司法解释,否则,全国法院就类似的案件,作出五花八门的判决,就在所难免,这有损法律的尊严和法治统一性原则。笔者还认为,这一解决方案虽能解决罪刑相适应的问题,但仍然没有消除立法上存在人格分离、对幼女存在立法伤害之两点立法瑕疵。

    周光权教授提到的第二种解决方案是,取消嫖宿幼女罪,回到1997年前,一律按强奸论处。并认为,这一方案的优点是,简单明了,与舆论呼吁一致;不过,结果可能适得其反,即对嫖宿幼女的惩罚力度可能变轻。

    笔者不敢苟同效果相反的这一观点。虽然强奸罪比嫖宿幼女罪的起点刑低,取消嫖宿幼女罪后,刑法第236条规定仍有“奸淫不满14周岁幼女的,以强奸论,从重处罚”的明确规定,如何从重,在解释上可采取历史解释的方法,考虑1997年规定嫖宿幼女罪的从重精神,来制定相应的量刑标准,根本不会降低处罚力度。例如,最高法院只需要在现行的《量刑指导意见(试行)》“奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点”标准后,加上一句“通过性交易奸淫幼女一人一次的,可以在五年至七年有期徒刑幅度内确实量刑起点”,即能解决问题。

    可见第二种方案完全可行,也不会产生适得其反的效果,不仅解决了罪刑相适应的问题,更能消除立法条文在逻辑上不协调的“人格分离”现象,也能避免用语不妥产生的对幼女人格歧视的立法伤害。

    媒体称,嫖宿幼女罪的存废之争,民间热,业界冷。而业界冷的原因,一是业内人士普遍认为立法初衷是好的,是为了更加严格的保护幼女的,是执行中出现了偏差;二是对民间不少人将该罪冠以“恶法”的指责有抵触情绪,但該罪的三点立法瑕疵是不容置疑的。民间热,大致能代表“人民的心声”,法律是人民意志的体现,对人民的心声在立法上进行回应,是理所当然的。

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