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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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南京建邺法院以流氓罪判处赵大猛不荒唐  

2012-06-29 21:58:28|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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南京建邺法院以流氓罪判处赵大猛不荒唐

    南京建邺法院近日判决了一起“流氓罪”的案件,被告人赵大猛在1996年参与聚众斗殴,导致一死一伤,去年清网时才投案自首。法院审理后认为,赵大猛的犯罪行为发生在1996年,而现行刑法是1997年修订后颁布实施的,按照“从旧兼从轻”的原则,赵大猛的行为应按照1979年老刑法定罪量刑,构成“流氓罪”。(6月29日《扬子晚报》)

    公众中不少人对法院如此判决很不理解,认为流氓罪随着新刑法的实施,已被废止了15年,还来适用该罪,是不是太荒唐?其实,一点也不荒唐,这正是从旧兼从轻原则的题中应有之意。随着新刑法的实施,旧刑法的效力即行废止,但这只意味着自生效之日起发生的行为不再适用旧刑法,而不意味着旧刑法在任何情况下都失去了效力。在处理过去的行为时,由于只能要求行为人遵守当时的法律,而不能要求他遵守未来的法律,因此,追究过去的行为,一般应适用过去的刑法,只有当新刑法规定为无罪或处罚较轻时,才适用新刑法,这就是所谓的“从旧兼从轻”原则,是罪刑法定原则在溯及力上的要求。

    该案在公众中引起巨大的反响,应该说与公众对流氓罪的情感有关。因为流氓罪在旧刑法时代,在司法实践中适用得过泛过滥,随意性太大,使得该罪在业内业外广受诟病,被指责为头号“口袋罪”,颇有些“臭名昭著”的味道。尤其是1983年严打时,全国人大常委会出台了一个决定,将流氓罪的最高刑提升到了死刑。于是,不少社会混混,可能只有抢几包烟、打几次人的行为,放在现在,也就治安处罚一下,在当时却被判处了极刑。拿著名的牛玉强案为例,牛玉强的罪行也就是持械抢了一项军帽,砸了几块玻璃、打了一名青年、盗窃二把菜刀,即被判处了死缓。

    我们来看看新旧刑法对聚众斗殴的处罚规定。1979年刑法对流氓罪的规定为,聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处7年以上15年以下有期徒刑。

    现行刑法将旧刑法的流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等5罪后,废除了流氓罪。新刑法第293条第1款规定,一般聚众斗殴的,对首要分子和积极参加者处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;4种严重情形下聚众斗殴的,对首要分子和积极参加者处3年以上10年以下有期徒刑。可见,新刑法只对聚众斗殴的首要分子和积极参加者追究责任,对一般参与者则不追究,最高刑也只处到10年,因而轻于旧刑法对流氓罪的处罚。

    但现行刑法293条第2款规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,应分别按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。而本这里的致人重伤、死亡,无论是故意还是过失所致,都一律按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。这在理论上称为法律拟制。

    本案中赵大猛恰恰就是伙同另外三人聚众斗殴,致一人死亡,按新刑法应按故意杀人罪处罚。而刑法规定故意杀人的,处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑;罪行较轻的,也应在3年以上10年以下判处。因此,致人死亡型的聚众斗殴行为,新法明显重于旧法的流氓罪。按有利于被告人的从旧兼从轻原则,南京建邺法院以旧刑法规定的流氓罪判处,在定罪上是完全正确的。

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