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北京市慕公律师事务所主任。曾当10年军医,做过8年法官,现又有近10年律师经历。当过《中国律师》杂志特约撰稿人,做过《解放军生活》等杂志的专栏作者,爱写点法治时评,在法制日报、新京报、南方周末等报刊发表法治时评文章数百余篇。

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“和尚兄弟”的行为能成立寻衅滋事罪?  

2012-04-28 21:24:26|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 “和尚兄弟”能成立寻衅滋事罪?

    4月初,两名身穿僧袍搂女人在酒店开房的“和尚”被网友拍照上网,迅速蹿红。其后,他们在法源寺内摆拍被僧人识破,并被警方带走。据了解,“和尚兄弟”中较年轻者叫赵文博,年长者叫任传坤。27日,赵文博的父亲透露,二人已因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留。(4月28日《京华时报》)

    两位年轻人,为吸引公众眼球,达到一举成名的目的,假扮和尚,在公共场合频繁出现,确实在一定程度上影响了佛教的声誉,也亵渎了公众对佛教的感情,应当受到舆论的严厉谴责,适用治安管理处理法第26条的规定,以寻衅滋事为由给予行政拘留和行政罚款,都是可以接受的,但以涉嫌寻衅滋事罪予以追诉,确有值得商榷的余地。

    世界各国大多未没有规定寻衅滋事罪,所以无法借鉴国际经验。1997年实施的俄罗斯联邦刑法典中的流氓罪倒是与我国的寻衅滋事罪相类。该法规定:“粗暴地破坏社会秩序,表现为明显不尊重社会和伴随对公民使用暴力或以暴力相威胁,以及毁灭或者破坏他人财产的行为,最高处五年剥夺自由刑。”人家用了“粗暴”二字来限制一般行为入罪。

    我国的寻衅滋事罪,是从旧刑法的流氓罪中分解而来。我国旧刑法的流氓罪,由于规定得比较笼统,在实际中随意性比较大,一些在法律上没有明确规定却有一定危害性的扰乱社会秩序行为,常常都作为流氓罪处理,使得该罪成为当时最著名的一个“口袋罪”。正是由于流氓罪极大地威胁了罪刑法定原则所提出的罪状明确性要求,新刑法才将流氓罪分解为寻衅滋事罪等五种罪,废除了流氓罪。

    但现在看来,一些难以成立其他犯罪,而对社会秩序有一定危害性的行为,司法机关又特别青睐寻衅滋事罪,该罪又有成为一个新的“口袋罪”之势。其实,刑法为防止寻衅滋事罪被滥用,对成立该罪的4种情形都作了严格的限制,即随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。其中,要么“情节恶劣”,要么“情节严重”,要么造成公共秩序“严重” 混乱,都是想将刑法所惩罚的该类行为限制在一个较为狭小的范围,与俄罗斯刑法中的“粗暴”相类,以避免打击面过宽。

    依照刑法规定,具有上述四种情形之一,即成立寻衅滋事罪。具体到本案,明显只关涉第四种情形。而第四种情形有两个要件,一是在公共场所起哄闹事,二是造成公共场所秩序严重混乱。所谓起哄闹事,是指为寻求精神刺激,在公共场所无事生非,制造事端。应当说,俩年轻人都是为了引起网友拍照发帖引起关注,在公共场所假扮和尚,确有寻求精神刺激,无事生非,制造事端的因素,成立第一个要件。但俩人无论是在旅馆前台与美女一起咨询、在商场电梯上与美女搂抱,还是在法源寺身着“海青”袍拍照,实际上只引起了众多人的议论,少数人驻足围观,虽不能说对公共场所秩序一点影响没有,但绝没有达到“造成公共场所秩序严重混乱”的程度,因而难以成立寻衅滋事罪,也不成立其他犯罪。

    刑法在规定衅滋事罪的四种情形时都加上“严重”的字样以限制之,是刑法保持谦抑性的表现,也是刑法与治安管理处罚法衔接的需要。刑法的谦抑性要求,刑法作为最严厉的制裁措施,只能适用于严重危害社会的行为,而一般的危害行为,适用治安管理处罚法等即能足以抑制的,绝不能动用刑法;如果一律动用刑法,实际上便架空了治安管理处罚法,两法的正确实施都会受到损害。本案中,俩青年佯扮“和尚兄弟”,自我戏称为“行为艺术”的行为,确实过火,但给予其拘留和罚款的治安处罚,便足以警示俩行为人,也足以警示社会上的一般人,而没有动用刑罚的必要。因此,请有关司法机关一定要谨慎对待本案中的法律适用。

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